严介和院长、严昊主席在沪会见新疆政要 【 2006-11-10】

结语综上，德国行政法的体系化建构为我们提供了重要参考。

1．概念的抽象性、统摄性与确定性。行政法体系由此成为一个兼具线性结构与网状结构的[55]、环环相扣的结构整体。

[75]从基本内容而言，德国传统的行政法释义学主要表现为一种以行政行为为核心的行政方式法释义学[76]。事实上，如果我们确认法体系和法学科体系的本质都是一种系统[30]，并借助系统论的观点去重新认识法体系和法学科体系的建构，就会发现，所谓的逻辑和价值要素，事实上都已经包含在系统论对于一个有机系统的要求中。第四，法律关系的观察视角打破了传统的国家不渗透理论，特别权力关系、内部行政关系都被纳入行政法的观察视野。（2）对实定法进行概念性与体系性的演绎。因此，尽管相比当时将自由作为最高价值予以追求的英美法学者，迈耶和同期的其他德国学者对于如何为公民争取更多的自由缺乏显著的热情，对于法治形式化的危险也几乎毫无觉察，但并不能就此对其过分责难。

[28]杨代雄：《萨维尼法学方法论中的体系化方法》，《法制与社会发展》2006年第6期，第29页。它会永远疲于应付现实变化，而未经过滤沉淀及系统整体检验的仓促回应，又会时时冲击和打破勉强建立起的稳定和平衡。卢曼的上述论点，可以帮助理解行政行为概念对行政法体系的法化所提供的技术支持。

它虽然以法治为核心追求，但这种法治却以法制度的技术化、稳定性，以及可预测性与可计算性为核心判断，这也导致形式化的行政行为在践行上述目标的同时，日趋呈现出只关注行政权，不关注行政相对人，只关注静态的行为法律效果，不关注动态的行政整体过程等诸多弊病[63]。在迈耶看来，司法除了自我约束之外，还确立了一种裁判制度，这种制度对于司法成为理性公法活动的范本起到了核心作用，它使司法不再直接以其行为作用于人，而是必须通过个案形成一个高权决定—判决，在判决中确定个人的权利和义务。面对需要规制和调整的社会现实，立法者能够从稳定的法学体系仓库中获得充沛的资源。对于抽象概念的获得，概念法学的代表人物普赫塔认为，可以通过由（作为规整客体的）构成事实中分离出若干要素，再将这些要素一般化，并在此基础上形成类别概念，进而借助增减若干（规定类别的）要素[18]来形成。

众所周知，二战前的德国一直信奉理性主义哲学，这不仅使实证主义法学在德国大行其道，同样使德国法学家笃信，通过演绎和抽象能够提炼出具有牢固理性基础的法学体系。[34][德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第23、22页。

[96]颜厥安：《法体系的统一性与多元社会》，《规范、论证与行动：法认识论论文集》，元照出版社2004年版，第173页。本文选取德国行政法作为法学科体系建构的考察样本，通过对其体系化建构过程的探讨，尤其是对基本原则、抽象概念与法释义学这三项要素在体系建构过程中作用的剖析，来揭示体系化对于法学科的重要价值。总之，它体现的是大陆法系法学家对法学科的形式理性的不断追求，体现的是他们希望藉由体系建构，来促成法系统以及法学科系统独立自足的持续努力。但不容忽视的是，德国的法释义学之所以不能简单地化约为法律解释技术，关键点还在于，除体系化演绎和逻辑性检视外，法释, 义学还具有实践向度。

而回溯法理学的论证脉络，尽管概念法学、纯粹法学，直至哈特的新实证主义法学，无一例外都在主张法的自治性，但对法凭借何种手段能够得以自治，迄今为止，似乎没有任何理论比卢曼的规范上封闭、认识上开放的结构功能主义[50]更具说服力了。在这一过程中，司法活动给了他相当的启示。换言之，拉伦茨用具有内在关联的、彰显规范意旨的法律原则替换了概念法学中的抽象概念，并借此使法体系的一致性不再建立在形式逻辑，而是价值导向的基础上。这种法释义学的本质，在于通过将纷繁复杂的行政活动提炼归纳为行政行为、行政合同、事实行为等具体类型，再抽象整理出不同类型的行为方式的构成要件和法律后果，从而使行政法整体置于行为类型的观察视角和规范框架下。

[42]Ernst-Wolfgang Boeckenfoerde, Eatstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, in: Festschrit fuer A. Arndt zutn 65. Geburt-stag. hg. von Horst Ehmke etc. Frankfurt /M: C. F. Mueller, 1969, S. 66．转引自注[38]，第105页。[61]参见注[39]，第88-100页。

素来将法秩序的稳定视为法治核心要素的德国法学者，相当热衷于法学科的体系化整合，致力于通过体系化提升学科本身的稳定性、可接受度和可理解性。而价值所提供的是这个体系的实质理性，借助于价值，体系的各项要素才能被合功能、合目的地统合起来，体系才能具备和表现出独特的意义内涵。

而且，体系以一致性为追求目标，立法者在进行政策选择和规范创设时，如果自动地回溯到已经相对稳定的体系，就不会造成新规范与原有既存规则之间因彼此悖反而效力相抵。[12]这种既非必然也非不可能的偶在性概念源自卢曼的系统论。但在拉伦茨看来，法概念和类型还主要是沟通法内部体系和外部体系的桥梁，对于完整的法内部体系而言，至关重要的是法律原则。以我国行政法学为例，学者更多地将目光集中于价值的导入和制度的更新，对于学科体系本身的建构和制度均衡缺乏热情。如上文所述，在找到依法律行政作为行政法体系的精神内核后，迈耶接下来的工作，正如他本人所言，就是对行政法学进行体系性的演变，以及确定整体特殊法律理念的关联秩序（规则）[90]。如本文一再强调的，法律或是法律学科并不只是某种价值理念的简单传输，其区别于政治宣示的关键特征就在于，它有赖于一整套有序的规则系统来表达和践行其精神内容。

[37]同注[32]，S. 1 ff.[38]郑永流：《法治四章》，中国政法大学出版社2002年版，第125页。由此，法体系才真正得以自足独立，才会如卢曼所言，法体系与现实之间的必要距离不会消弭，法系统不会为环境所通约。

按照系统理论，一个有效的社会系统或体系必须具备两项要素：逻辑性与同一性。通过法释义学方法的应用，迈耶在行政法学研究中引入了法律学的操作方法（juristische Methode）[68]，由此使德国行政法学成为真正的规范法学。

这种方法一方面关注法体系的意义关联，同时又通过对逻辑一致性、体系整体性的强调，来确保法体系的理性和稳定性。客观而言，依法律行政的原则与今日为我们所熟识的依法行政原则之间，尚有相当的距离。

三、基本原则、抽象概念与法释义学：德国行政法体系建构的要素与过程在明确了上述前提后，再将视线投向德国行政法的体系化建构。而对法学科形式理性的强调，并非就是对实质理性的排斥，其根本出发点仍在于通过形式理性，使法系统和法学科系统具有相对的独立自足性，并能够抵御以正义、道德等面目出现的意识形态对于法的干扰。以法律关系为基础，萨维尼搭建起了由法律制度、法律规则、判决所组成的，内在关联、互相指涉又能够互相转化的有机体—法律体系。（一）行政法体系的独立与自治德国行政法的体系化建构与体系化均衡当然与其长期信奉的实证主义法学观有关。

{5}赵宏：《法治国下的目的性创设—德国行政行为理论与制度实践》，法律出版社2012年版。[64]法学家受到启发，将这种方法导入法领域，使之成为对于适用于法社会中的法的认识方法[65]。

[35]至此，尽管还没有关于体系价值的清晰自觉，但萨维尼的民法体系已不再是一个封闭自足的、价值无涉的形式逻辑体，而是有价值取向，并与外部世界发生互动关联的有机体。但反过来，也恰恰是这种形式法治观，在迈耶的时代为德国现代行政法的发展提供了良好契机。

拉伦茨同样使用了概念作为体系的建构要素，但这里的概念已经不再是概念法学那种教条化的、形式逻辑化的抽象概念，而是一种规定功能的法概念，这类概念具有目的论的特质……，可以将本身与决定性原则之间的意义关联，以浓缩但仍可辨识的方式表达出来[24]。[60]有关行政行为在德国法上的创设过程的详尽论述，可参见注[39]，第39-69页。

于是，通过模仿司法来提升行政的法治化，对他而言就是顺理成章的。这也说明法体系和学科体系的本质就是一种系统。[16]梁迎修：《方法论视野中的法律体系与体系思维》，《政法论坛》2008年第1期，第67页。借助这种抽象化作业，概念法学构筑起一个看似条理清晰、层次分明、理路井然的完美体系。

由此，司法便具有了明确性、客观性和可预见性—即迈耶所言的法治属性。但法又不能仅依赖某种价值内核而存在，它需要一套规则系统来表达和践行这种价值判断和精神内容。

来源：《法学家》2013年第5期。{6}Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt/M：C. F. Mueller, 1978.{7}Otto Bachof, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, VVDStRL. 30.{8}Alfins Hueber, Otto Mayer, Die, Juristische Method in Verwaltungsrecht, Berlin: Dunkler＆Humbolt, 1982.{9}N. Luhmann, Theorie sozialer Systeme，4. Aufl. Berlin: W. Fink, 1993.{10}E. Schmidt-Assmann，Innovation and Flexibilitaet des Verwaltungsrechts, Baden-Baden: Nomos, 1994.{11}Albert Bleckmann, Zur Dogmatik des Allgemeinen Verwaltungsrechts I，Baden-Baden: Nomos, 1999. 赵宏，法学博士，中国政法大学法学院教授。

[54]而行政行为正是能够达此目标的形式构造。既然是迈耶法治观的产物，行政行为自然也就带有形式法治的烙印，也有形式法治的局限。